一、问题的提出

        房地产开发过程中，工程的施工是至关重要的一环。房地产开发企业作为发包方通过公开招投标的方式选聘建设施工单位，由其作为总包方进行工程施工。在实践中，建设工程施工暴露出的问题中，非法转包、违法分包较为常见。导致该问题的主要原因，是建筑市场生产效率仍较低下、交易程序不够规范、法律制度不够健全，一些企业片面追求经营规模扩张，承揽工程量与自身承包管理能力不相适应，此时中标的总包方要完成工程的施工必须要借助外力来进行。

        （一）非法转包、违法分包的界定

        总包方将工程建设的全部任务转让给第三方建设，无论是将工程整体转让或肢解分包转让，都被《建筑法》第二十八条明确禁止，属于非法转包。在法律允许的范围内，总包方可以将工程进行分包，但是合法的分包应当满足以下条件：第一，分包须经过发包人的同意；第二，分包为一次分包，不得再将其承包的工程再次分包；第三，分包给具有相应资质的企业；第四，总包可以分包部分工程，但不得将工程主体分包出去。工程分包之后，原建设方不退出承包关系，其与分包方就工程质量向发包方承担连带责任。违反法律法规的相关规定，不满足上述合法分包条件的分包是违法分包。

        （二）非法转包、违法分包的问题

        非法转包、违法分包对工程的建设带来很多不利影响。从效力上讲，非法转包、违法分包合同违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。除了容易造成工程质量的缺陷、安全事故发生等不良后果外，转包人、违法分包人签订分包合同后，其利益减损，还可能出现劳务费拖欠的问题，进而导致实际施工人向发包方索要工程款的情况出现，使发包单位涉诉纠纷增多。该类纠纷发生后，发包方参加诉讼时直接面对的主体是与自己没有合同关系的实际施工人，对其主体资格、权利义务的情况尚不知晓，即便向其承担支付责任，还需要处理与总包方的债务问题，增加了工程管理和纠纷处理案件的复杂性。

        二、实际施工人起诉的法律依据分析

        （一）司法解释对合同相对性的突破

        在建设工程施工过程中，发包方与总包方有合同关系，总包方与实际施工人之间建立债权债务关系。根据合同相对性原则，实际施工人无法越过总包方，直接要求发包方支付工程款。但是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“司法解释”）第四十三条第二款对该原则进行了一定程度的突破，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

        显然，“司法解释”允许实际施工人在一定情况下向发包人主张权利。为查明案件事实，要求转包人或者违法分包人作为第三人参加诉讼，且为法院依职权追加的第三人，发包方承担义务的范围是“欠付建设工程价款范围内”，超出部分则不承担付款义务。

        （二）司法解释适用上的限制

        该条司法解释制定的初衷，是为了保护农民工作为实际施工人的合法权益，平衡三方权利义务关系。但是由于其突破了合同相对性，在适用过程中应当受到严格的限制。首先，要严格限制条件，原则上不允许与总包方没有合同关系的实际施工人向发包方提起诉讼。当债权相对人破产、资信状况恶化、下落不明时，实际施工人不向发包方提起诉讼便难以保障其权利实现，才允许实际施工人以发包方作为被告进行起诉。其次，原则上只有在分包合同无效的情况下，才允许其相对性被弱化甚至突破。如果是合法的分包，就应该全面、实际履行。最后，不得损害总包方和发包方的合法权益。该条司法解释的初衷是保护建筑业基层实际施工的农民工，但在现实中也存在实际施工人与相对人恶意串通的情况，合谋借机向发包方或总包方敲诈勒索，这时让发包人在有效合同之外负担额外的义务明显有违公平。因此在适用过程中还应当注意维护总包方和发包方的合法权益。

        三、发包方对实际施工人诉讼的应诉对策

        发包方处理和应对非法转包、违法分包案件时，应当秉持的原则是在保证工程质量的前提下，避免自身负担合同约定限度外的义务。对于不适用司法解释的情况依法提出抗辩；适用司法解释时，及时通过司法程序实现债权债务的消灭，避免承担“两头债务”的情况出现。

        （一）基于主体身份的抗辩

        在诉讼过程中，满足法律关系的起诉条件才是适格的原告，否则被告方可以提出起诉人身份不适格的抗辩。

        第一，基于合同相对性原则，发包方和总包方有合同关系，总包方与实际施工人有债权债务关系，发包方与分包方没有合同关系。该种情况下，发包方基于合同相对性原则的抗辩是最基本的理由，保护了发包方发包的权利，也是其不适用司法解释的基本法律依据。第二，适用司法解释应当为违法分包、以及分包合同无效的情况，当合同合法有效时，实际施工人只能向其债务人——工程的发包方请求支付工程款。第三，如果存在多层非法分包的情况，即在总包下会有若干层分包方，对该种情形下是否适用司法解释存在争议。“一个案件处理一个法律关系”是诉讼法的基本原则，在一个案件中只能对一层的转包关系进行审查。避免在一个代位权纠纷案件中，对每一层转包关系进行审查，导致将全部施工合同纳入审查范围，出现多重法律关系交织的情况。因此，司法解释中所指的“发包人”，应该是相对于转包方或者违法分包方而言的“发包人”。如果实际施工人为总包单位分包之后的分包，则其只能代位向总包单位求偿。针对作为房地产开发企业的发包方，实际施工人不是适格的原告，房地产开发企业在诉讼过程中可以据此提出抗辩。

        （二）核实发包方是否欠付工程款

        当实际施工人满足起诉的主体资格时，还要看其实现债权的条件是否成就。只有当发包人欠付工程款时，实际施工人才有向其请求支付价款的权利。如果发包方已经按合同约定向分包方支付了工程款，那么总包对发包不享有到期债权，此时如果判决发包方承担偿付义务明显有违公平正义原则。根据合同的履行情况，总包方对发包方没有到期债权有两种情形，一种是总承包合同已经履行完毕，发包方已按约定向总包方支付了全部工程款，双方权利义务消灭，此时实际施工人与分包之间的关系，只能通过双方之间的法律关系来解决，而不能向发包方追偿。另一种情况是发包方已经按照合同约定的比例向总包支付款项，但是由于尾款的支付条件尚未成就所以尚未支付。但该笔款项并非到期债权，在付款条件成就之前，实际施工人无权要求发包方承担清偿责任。如果此时实际施工人起诉，法院有可能预先冻结此笔债权，该笔债权到期且法院审理完追偿案件后，发包方无需向总包支付款项，而是依据生效法律文书向实际施工人支付。此时，发包与总包之间、以及总包与分包之间的债务消灭。

        从金额上讲，发包方责任承担的范围是发包方欠付总包工程款、非法转包或违法分包人欠付实际施工人工程款之中的最小金额，如果实际施工人索要的金额超过发包方欠付总包方的金额，对超出部分则不承担支付责任。在现实中，总包方往往会有若干个分包，且各分包索要的金额很有可能超过发包欠付总包的金额，当遇见若干个分包同时向法院起诉时，发包方也只是在欠付款项范围内承担清偿义务。因此，在法院冻结的数额已不足以涵盖实际施工人的工程款时，再有施工人申请发包方支付款项，发包方客观上无法支付该笔款项，发包方应当及时向法院述明该种情况，并可以据此提出抗辩。

        （三）审查权利义务

        当实际施工人向发包方提起追偿之诉，发包方首先要核实其与转包人或违法分包人之间的法律关系是否存在。该种法律关系有可能是合同关系，也有可能是其他类型之债。但不管是何种类型的债，都需要由实际施工人提供证据，证明自己与转包人或违法分包人的法律关系。在现实中，实际施工人涉及到的债权类型复杂多样，除工程建设形式的合同外，还有抵账协议等其他情形，此时涉诉的发包方需要确认其债权是否存在，并是否存在约定消灭债权的可能。同时，总包方的态度也是决定是否支持实际施工人的重要因素。正常情况下，应当是由发包方与总包方进行债务结算，再由总包方向与其有债权债务关系的分包方进行结算。如果总包方积极向发包方主张债权，并按照或者准备按照约定与分包完成对涉案工程的结算，不存在懈怠的情形，实际施工人的利益可以得到保障，此时实际施工人即提起诉讼，有违商业惯例，也有违诚实信用原则，发包方可以据此提出抗辩。在诉讼过程中，实际施工人自身的过错也应当作为酌情考虑的因素。原告要在诉讼时效内提起诉讼，如果超过了三年的诉讼时效，则发包方享有相应的抗辩权。法律关系被认定无效，分包方对此也有过错的，应当自行承担相应的责任，这些都是在审判过程中应酌情考量的因素。

        （四）诉后债务消灭及违约责任的追究

        在实际施工人满足“司法解释”条件的情况下，法院做出生效判决。发包方在欠付工程款范围内承担连带保证责任，与总承包方的相应债务消灭。要做好与总包方的沟通对接，及时向对方声明发包方已履行完生效判决，双方不负到期债务。同时，根据案件审理过程中查明的事实，总包方非法转包、违法分包的行为已经得到司法确认，可以根据双方合同中违约条款的约定，据此追究总包方的违约责任。在应对法律纠纷案件的同时，还应当及时梳理案件处理经验，填补管理上的漏洞，通过对建设工程施工全过程、全方位的流程管理，加强预防，有效避免该类纠纷的产生。