股东对公司贷款作为公司对外融资的一种方式，具有比外部债权更便捷、成本更低的优势，但同时可能成为股东逃避出资义务却合法参与破产财产分配的手段。这对外部债权人来说可能不公平，因此认缴制下探讨对股东贷款的偿还机制，意在解决控股股东债权与其他外部人债权的受偿顺位。

        一、衡平居次与自动居次——股东贷款偿还机制的域外路径

        域外目前主要形成美国破产法上的衡平居次原则与德国《有限责任公司法》上的自动居次原则两种路径。

        衡平居次原则，是在1939 年的泰勒诉标准石油电力公司案中，美国联邦最高法院法官基于衡平法理念所确立的破产债权受偿顺位原则，后经过长时间的发展形成了著名的“三步测试法”，即“（1）原告必须已经从事了某种不公平的行为；（2）该不公平的行为已经损害了破产人的债权人或者为原告带来不公平的好处；（3）对其债权的衡平居次绝对不能违反破产法典的规定。”美国的衡平居次原则的深层理念是法官出于公平正义的良心对股东利用不公正优势损害外部债权人的行为进行的矫正，因此其仅适用于弥补不公平行为对外部债权人损害，而不具有对股东的惩罚作用。从与近似制度的对比来看，衡平居次原则与法人人格否认原则是同一事物的一体两面，都具备矫正股东滥用股东优势地位侵害公司法人人格的功能，但是在适用路径中，衡平居次原则更为温和，即并非全盘否认公司人格去追索股东责任，而是仅将不公正的股东债权居后于外部债权人受偿。因此，如果某一股东的债权具有正当性与公平性，仍存在与其他债权人同顺位受偿的可能。

        德国新《有限责任公司法》中对股东贷款清偿问题却做出了一刀切的规定，即无论股东贷款发生的具体原因，在破产程序中一律无条件居于其他股东之后受偿（特殊情形下可有例外）。

        这改变了德国原《有限责任公司法》中的“替代资本原则”，即“在股东作为通常商人应向公司充实自有资本的情形（公司危机）,一名股东不向公司充实自资本,而向公司给予借贷的,其在对公司财产开始的无支付能力程序中,只能作为后顺序的无支付能力债权人,主张返还借贷的请求权。”替代资本原则有几项判断条件：1.贷款主体必须是股东；2.股东提供贷款的时间是公司陷入危机时而非正常经营情况下；3.股东在可以选择向公司注资时，却选择向公司提供贷款；4.在公司破产时，满足上述条件的股东贷款只能居次于其他债权人受偿。它的法理在于，法院认为公司在处于危机时，股东选择贷款而非出资主观上是有恶意的，是为了在公司未来破产时与债权人一同分享公司财产的。

        以自动居次原则取代替代资本原则，德国公司法显然是更多是出于裁判效率来考虑，但是产生的问题是，股东贷款不问缘由一律居次，可能会导致股东惧于在公司需要融资时伸出援助之手，间接推进公司的经营失败。

        二、从最高院典型案例“沙港案”反思我国股东贷款偿还机制

        我国先行法规中尚未明确引入上述衡平居次原则或者自动居次原则，但是司法实践中不乏一些积极的探索，以最高院于2015 年发布的案例（沙港公司诉开天公司执行分配方案异议案）最为典型。

        该案的基本案情为：开天公司及其他七位股东是茸城公司的股东，且均有出资不实的事实。沙港公司为茸城公司的外部债权人，在茸城公司被注销后，沙港公司要求出资不实的八位股东在出资不实范围内对沙港公司承担连带责任。而开天公司对茸城公司亦享有到期债权，其同样要求茸城公司的股东在各自出资不实范围内对其承担连带清偿责任，关于开天公司能否与沙港公司共同分配被法院扣划的款项，法院认为，执行款中开天公司出资不足的45 万元应先由沙港公司受偿，余款再按比例由沙港公司和开天公司进行分配。

        最高法院认为该案的典型意义在于“在该类案件的审判实践中，若允许出资不实的问题股东就其对公司的债权与外部债权人处于同等受偿顺位，既会导致对公司外部债权人不公平的结果，也与公司法对于出资不实股东课以的法律责任相悖。故本案最终否定了出资不实股东进行同等顺位受偿的主张，社会效果较好，对同类案件的处理也有较好的借鉴意义。”

        但是法官这种“造法”行为引起了学者的广泛讨论，部分学者认为法官借鉴美国深石原则，大胆运用法律原则进行法律推理，维系了社会公平，值得称赞；另一部分则持否定意见。本案表现出在法律缺乏明确指引的情况下，最高院鼓励法官运用法理进行“造法”的态度，同时也表明了最高院对类似案件的裁判精神。但是本案结果是否真正做到了公平合理还有待商榷。

        本案判决书的说理部分：“公司法律明确规定有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。开天公司因出资不实而被扣划的45 万元应首先补足茸城公司责任资产向作为公司外部的债权人原告沙港公司进行清偿。开天公司以其对茸城公司也享有债权要求参与其自身被扣划款项的分配，对公司外部债权人是不公平的，也与公司股东以其出资对公司承担责任的法律原则相悖。”据上，我们可以看出，法官的裁判逻辑是，开天公司同时作为茸城公司的股东和债权人，其法律行为存在瑕疵——出资不实，而出资不实这一行为构成了开天公司的过错，因此开天公司作为债权人不能与其他债权人同等受偿。

        这个裁判中的逻辑漏洞是显而易见的，开天公司确实存在出资不实的事实（2014 年注册资本改革之前，公司法明确规定了认缴期限为两年），但是法律也明确规定“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。”本案中法官裁判已划扣开天公司出资不实的45 万元，作为茸城公司的责任财产对外进行清偿是适当的。因此，对于出资不实的股东，公司法中是有明确的条文予以规范的，出资不实的股东被追缴出资后即已完成公司法的法定义务，不再存在其他过失，即法律中并未将出资不实的股东向公司借款认定为一项股东的行为缺陷。

        本案中股东享有的债权合法有据的情况下，直接从股东出资不实的前提推导出股东债权应当劣后于外部债权人受偿的结论是缺乏说服力的，开天公司应当按照债权平等原则与其他债权人在同一位次上共同分配茸城公司的责任财产。因此，虽然本案体现了法官在处理股东贷款问题上的有益探索，但是该探索总体来说并不成功。

        三、完善认缴制下我国股东贷款偿还机制的立法建议

        本案判决作出时我国公司法注册制改革尚未完成，目前，除非股东发生认缴资本到期未缴或者抽逃出资、虚构出资等行为，否则很难认定股东有出资不实的事实，因此与该案相同的判决不会重现。

        那么，认缴制下股东贷款又应当设立怎样的偿还机制呢？

        首先，未届出资期限的股东认缴资金从法律性质上可以认定为公司对股东享有的一笔限制最晚偿还期限的出资债权，而此时如果股东也对公司享有一笔合法到期债权时，股东是否可以主张二者相互抵消，即免除股东部分出资义务？答案是否定的。公司的出资债权是公司责任财产的一部分，是面向包括股东贷款的所有债权人的清偿担保，如果随意抵消，公司责任财产便构成缺失，客观上形成了对股东贷款的个别清偿。因此，《最高人民法院关于破产债权能否与未到位的注册资金抵消问题的复函》中明确了股东债权与未出资部分不得抵消，并在《破产法解释二》中予以明确。

        其次，把认缴制看作是公司对股东享有的一笔限制最晚偿还期限的出资债权，意味着在章程规定的出资期限之前，公司有权利随时根据资金需求请求股东在认缴范围内进行出资，而股东不得无故拒绝。如果在公司明确请求的情况下，股东仍然以贷款形式替代出资，实际上是改变了债权的内容，并不当地对公司取得了一个债权，无论该笔股东贷款的内容是否公平正当，公司均有权拒绝承担债务并要求股东限期出资。

        当然，现实情况中，公司一般不会主动去要求股东尤其是控股股东履行出资义务，相反控股股东相比公司更具备缔约优势，其利用掌控公司的地位可以很便捷地取得对公司的债权，这种情况下，就需要判断该债权是否正当。

        判断股东贷款是否正当有几个方面：1.股东贷款的取得过程是否正当，股东贷款是偶尔一笔交易还是作为出资资本的替代物经常性补充营运资金；2.股东贷款的内容是否正当，即贷款协议中是否有违反等价有偿等合同法基本原则的内容，是否有公司用自有财产为股东贷款提供担保的条款。鉴于此时股东身份的双重性，一旦具备以上内容即可认为股东利用内部人优势恶意取得债权侵害外部债权人利益的嫌疑。

        我国作为成文法国家，法律的制定与适用具备权威性，如果一旦在法律中补充了股东贷款受偿问题，便难以变更。而股东贷款受偿问题兼具内部人与外部人、组织法与财产法、债权平等与股东出资制度等几重复杂考虑，且个案案情也不同，如果在法律文本中规定具体适用规则，难免挂一漏万。股东贷款的偿还问题多出现在公司清算或破产分配公司财产的过程中，笔者建议可在破产法中设置原则性规定，在司法解释中再针对典型情况设置具体适用规则作为补充。