随着市场竞争日趋激烈，企业的反垄断合规风险，尤其是涉及竞争者之间关系的横向垄断协议风险逐渐凸显，而为业务精准划定反垄断合规边界则是企业有效防范反垄断风险的关键和前提。本文将深入探讨特定场景下横向垄断协议风险的合规边界划定问题，分析企业之惑，并在解决之道上提出一些有益的建议，以期为企业合规提供有价值的参考。

         一、企业面临的横向垄断协议风险

        横向垄断协议，作为竞争者间排除、限制竞争的协议、决议或其他协同行为，一直受到全球范围内的严厉禁止和处罚，也是企业反垄断合规风险防控的重点。随着明示方式达成垄断协议的违法成本和风险越来越高，企业更需关注采用相对隐蔽的协同行为达成横向垄断协议的风险。

        我国《禁止垄断协议规定》明确了协同行为的认定标准，包括竞争者市场行为是否具有一致性、是否有过意思联络或信息交流、是否能对行为的一致性作出合理解释等。其中，一致行为是协同行为的直接表现，是执法机关认定隐蔽合谋的基本前提和初步证据。意思联络是达成共谋的关键前提，只有企业通过信息交流达成合意，才可能以步调一致的方式实施垄断。因此，协同行为的认定可以简洁地表示为：“意思联络+一致行为=推定违法”。

        在实际业务中，当竞争者为限制、排除竞争而进行敏感信息交换并采取一致行为时，其反垄断风险显而易见。然而，复杂的业务场景使得合规风险的界定变得模糊，如通过第三方获取的竞争性敏感信息是否构成意思联络？价格跟随行为是否算作协同行为？为这些业务场景“精准划界”成为控制反垄断合规风险的关键。接下来，本文围绕认定协同行为中的两个核心难点深入探讨，为企业提供具有实操性的合规建议和方向。

         二、横向垄断合规边界划定的两大难点

        （一）通过第三方获取竞争性敏感信息是否构成意思联络

        当企业获取到竞争性敏感信息，包括产品价格、利润、销量、产能、客户信息、经营策略等，这些信息可能影响企业的决策独立性，并在客观上促进企业之间的协同行为，故而竞争者间的敏感信息交流是成立协同行为的重要前提。当企业通过第三方获取竞争者的敏感信息时，如果第三方实质上构成竞争者间信息交换的通道，特别是当竞争者恶意利用第三方进行信息交换时，其风险与直接信息交换的风险相当，因此通过第三方获取竞争者信息并不能完全排除反垄断风险。在冰醋酸原料药垄断案[国市监处〔2018〕19号]中，3家涉案企业没有直接沟通，而是通过与某批发商交换行情和产销量信息，最终形成了统一的涨价意愿，该案例即强调企业通过第三方交换敏感信息被视为构成协同行为的风险。

        此外，即使竞争者间最初没有达成敏感信息交流的共识，但后续如果建立起信息沟通渠道也会产生意思联络的效果。例如，竞争者A从第三方处得知竞争者B的价格信息后，竞争者A作出了与B一致的行为，或主动与竞争者B联系进行核实，那么即使没有直接的敏感信息交流，竞争者A对竞争者B的行为进行了积极回应或两者默契作出一致行为，执法机关很可能推定竞争者间存在意思联络，具有极高的横向垄断风险。相比之下，通过合法的第三方咨询机构购买市场分析报告是一种相对风险较低的商业行为。因为市场分析报告一般采取脱敏手段，且咨询机构也会对存在竞争关系的客户进行信息屏蔽处理，设立信息交换的屏障。

        同样，欧美法域也将通过第三方的敏感信息视为意思联络。欧盟《横向协议指南》指出，在竞争者通过第三方交流敏感信息时，需要考虑信息接受者对信息提供者与第三方交流的了解程度。欧美执法机关甚至可能将单纯的信息交换行为直接认定违法，例如美国曾认定5家电视台通过广告代理公司间接交换的竞争敏感信息破坏了价格竞争机制，违反美国竞争法规则。

        因此，企业不仅需要避免恶意利用第三方进行敏感信息交换，也应避免通过第三方与竞争者建立具有实质意思联络性质的信息沟通渠道。

        （二）平行行为与协同行为的区分界限

        由于市场波动，竞争者可能近乎同时采取相同的商业策略，或企业为争取市场优势，在得知对手信息后调整产品价格。这些举动是否会触发垄断风险呢？根据《禁止垄断协议规定》第六条，如果竞争者能够给出合理解释，证明其行为是基于市场及竞争状况的独立决策，则其行为不会被认定为协同行为。

        在竞争者之间没有任何沟通的情况下，作出的相同或相似的市场行为通常被称为平行行为，而为了适应竞争环境的变化，根据竞争者的市场行为后续采取的相同或相似的应对措施则被称为跟随行为。根据上海海基业高科技有限公司等垄断协议案[（2018）京02行终82号]，经营者基于市场和竞争状况独立作出的决策，包括模仿其他竞争者的市场行为，或正常市场竞争中的自然反应，均不被视为反垄断法下的协同行为。因此，只要竞争者能够说明其行为一致性属于平行行为或跟随行为，那么就能够对其行为不属于协同行为进行有效抗辩。

        但值得注意的是，在高度集中、价格透明的寡头垄断市场中，各经营者采取对特定领导者行为的跟随或平行行为更容易被执法机关怀疑存在非正常竞争水平的明显协调，故而寡头垄断市场的平行行为更容易受到执法机构的关注。美国DRAM产品反垄断集体诉讼案[No. 21-15125, D.C. No.4:18-cv-02518-JSW, OPINION]中，三家占据全球市场96%份额的DRAM厂商被指控共同实施限产和价格固定。法院认为“对于共谋的指控往往源于竞争者之间的平行行为可能合法且属于独立的行动”“作为高度集中的市场中的竞争者，它们对相同的市场压力作出反应，并采取平行行动以维护自身利益”，并最终驳回了原告的指控。由此可见，尽管在寡头市场的平行行为容易受到执法机构的怀疑，但认定是否构成协同行为仍需综合考虑信息交流、市场结构、环节变化等各种因素。

         三、合规建议

        为了帮助企业预防和应对横向垄断协议问题，笔者提出如下建议供企业参考。

        企业应高度警惕与竞争者交流竞争性敏感信息的违法风险，并要求员工避免以书面、口头、线下或线上等方式讨论敏感信息（如价格、成本、利润、产能、交易条件、销售市场、市场发展趋势等）。此外，企业应避免单方面释放未来经营策略信号，如以公告、发布新闻的方式公开透露敏感信息。

        如果员工在特定场合发现可能存在敏感信息交流，应立即保持警惕，明确拒绝交流并离开，同时应妥善保存拒绝和避席的记录和相关证据，并及时向反垄断合规管理部门报告。

        当企业通过第三方得知竞争者的敏感信息时，明确记录获取敏感信息的来源，并对相关文件材料进行存档记录，以便日后查证。企业应严禁与竞争者沟通或核实这些信息，并应对信息予以保密，避免将其用于其他用途或更大范围地披露、分享。

        在必要获取竞争者信息的情况下，如与竞争者开展商业合作或者购买第三方情报，企业应设立“防火墙”或“clean team”，负责接收和进行信息脱敏处理，确保信息交换过程的安全性和保密性。同时，企业可建立一套收集竞争性情报和进行行业比较的标准流程，避免直接从竞争者中获取敏感信息。

        企业应独立作出商业决策，在制定涉及价格、销量、产量、销售地域范围等与市场竞争密切相关的重大决策时，应确保保存好决策流程底稿，如内部会议记录、会议资料、决策审批等企业独立实施决策的依据，以应对日后有关行为一致性的质疑和指控。

        总之，建立健全的反垄断合规体系是预防和应对横向垄断协议等反垄断问题的关键。企业应充分认识到反垄断合规的重要性，将合规工作融入日常经营管理中，确保企业健康、稳定地发展。