违约就应承担违约责任，这是连法律业外人士都知道的。但建筑类合同实践中却有一些违约不担责的现象。这些现象是如何造成的呢？我们该如何避免呢？笔者将就上述问题做一个简要的分析。

        一、违约不担责案例

        案例一：就F省某化工项目，S公司作为EPC总包，将该项目的设备安装任务分包给了Z公司。双方签订《设备安装分包合同》并约定：“竣工日期”为Z公司完成设备安装工作后现场移交S公司、交付竣工资料给S公司，且S公司接受上述两项移交并签署《竣工验收单》之日。但“工程款支付”约定最后一笔进度款为“试车成功后支付至合同价款的90%，质保金为10%，竣工验收满2年后支付”。双方约定了逾期完工与延期支付工程款的违约责任，但未就竣工资料的交付约定违约责任。Z公司如约完成了该化工项目的设备安装工作并进行了现场移交、配合了试车；总包S公司严格按合同约定支付了各项进度款以及约2/3的质保金。在支付最后一笔质保金前，Z公司称无法交付大部分竣工资料。S公司强烈不满，表示竣工资料对化工项目的安全生产至关重要，故要扣留余下的工程款（即质保金）30万元。Z公司不同意。双方由此发生争议。

        案例二：总包方A与分包方B就P高铁工程的丝网护栏安装单位工程P1签订分包合同；双方在分包合同中约定：“工程”质保期为2年，自“竣工验收之日起算”；竣工验收后3个月内双方办理竣工结算，但结算款要等A与P高铁建设单位竣工结算完毕后一个月内支付。B用了8个月完成P1的施工，经A同意后B撤场；但A并未与B办理验收手续，故无竣工验收文件。5年后，A要求B对P1项目丝网安装进行了维护。后B得知P高铁竣工通车，遂要求A支付剩余工程款及质保金，并承担工程款逾期支付的违约责任。A称P高铁竣工验收程序尚未完毕，其与建设单位的竣工结算亦未完成，依据合同约定尚不具备支付剩余工程款与质保金的条件。争执不下，B提起了仲裁。

        案例三：就A研究所办公楼空调系统，总包方N与分包H签订了空调安装分包合同。双方约定，该项目的空调设备由N提供（即俗称的“甲供”），H就该楼宇空调系统的设计方案予以施工细化并负责安装。H按照N提供的初步设计方案、将N提供的空调设备于2015年5月安装完毕；该办公楼亦于2016年4投入使用。建设单位A发现该办公楼空调系统的制冷功能比较差，屡次向N发出维修通知。N则要求H进行维修。至2017年3月，N与H尚未办理竣工验收手续。H认为是N为了降低成本，没有按照原设计提供适合的空调设备，导致H安装的空调系统屡次出现问题，故主张N应按分包合同约定支付剩余工程款，并承担逾期支付违约责任。N主张，自己提供了质量合格的空调设备，是H的设备安装不当导致办公楼空调系统质量问题；空调安装工程并未竣工验收，己方不存在违约故不应承担违约责任。

        二、问题分析

        上述三个案例中，对于EPC总包方S、分包人B以及接受甲供设备的H来说，都存在明知建设施工合同对方违约、却无法依据合同约定或法律规定主张由对方承担违约责任的风险。但细看会发现导致违约不担责的原因，在 《合同法》第一百零七条规定：   当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

        上述三个案例中是各不相同的。

        （一）缺乏相应的违约责任约定

        由于建筑施工资质门槛的存在，包括转包、挂靠在内的各种合法与非法分包行为，有其经济合理性。也正是如此，才使得一些建筑总包单位铤而走险，不顾合同信誉与施工项目质量风险，将工程整体“分包”，疏于施工过程管控。相比工程项目现场钢材水泥的实物建设进度、工程款支付等重大事项，记录施工情况的施工资料显得“微不足道”。但这些应该在施工期间日积月累形成的施工资料，却是工程项目竣工验收的必备要件之一。虽然提供施工资料是施工方责无旁贷的义务，也许是太司空见惯，所以连国家在各个时期推行的施工合同范本都未约定不能提供施工资料的违约责任。案例一中Z就是这样忽略施工资料重要性的分包，S就是“大撒把”而在竣工时才要求交付工程资料的总包方。

        同时，因工程资料缺失给总包单位造成的损害无法准确计量，S无人们习惯将分包工程的完工验收笼统称为“竣工验收”。只是在不同的合同争议案件中双方的争议点不同，如案例三中对“完工验收”与“竣工验收”的区别，就不像案例二中那样值得关注。

        依据《合同法》第一百零七条的规定，要求违约方Z承担损害赔偿责任。

        （二）总包与分包的“工程项目”不同,完工与竣工的“验收”有别

        案例二中，导致分包方B近7年拿不到质保金的原因有两个：

        第一，分包合同未就“工程项目”概念的使用，清晰地说明某处具体是指A总包的高铁工程P，还是B分包的防护网安装工程P1。导致的结果是，单位工程P1防护网安装的竣工验收日期，以P高铁项目的竣工为条件。而B对P高铁项目整体完工进度完全无能为力。

        第二，“竣工验收”专指在A总包P项目整体完工的基础上，根据A与建设单位总包合同约定内容进行的全面核查和检验。就B履行分包合同的工作成果的检验，应称为“完工验收”。P1项目为单项工程，其完工验收合格是P高铁项目整体竣工验收合格的前提之一。因分包合同未区分总包工程P“竣工验收”与分包工程P1“完工验收”的不同，在对“工程项目”含糊其辞的基础上，进一步混淆使用“竣工验收”与“完工验收”，导致后来的合同履约中，P1项目虽被“完成”却无法获得“完工验收”结论。如果AB双方约定质保期为P1完工验收合格后2年，则B完全可以避免A逾期支付工程款造成的利息损失风险。

        （三）甲供责任约定不清，违约无法追责

        案例三的“甲供”问题揭示了商事合同主体合同签订时法律地位平等、但合同履行时操控力不对等的真相。总包N在分包合同履行中有两个行为是分包H无法约束的，即选择空调设备型号的自由，与何时确认空调安装完工验收合格的自由。分包合同约定H分包工作完成标志为“空调系统安装调试、试用合格”。该标志是一个综合性的结果，包含了空调系统设计合理、设备质量合格、安装合格三方面的因素，H只能对其中的“安装合格”负责。上述验收标准意味着H要承担自己无法控制的风险。对此，H并未能在合同签订时就N的“甲供”责任进行区分；等到合同履行阶段出现问题时再去分辩责任，N作为甲方怎肯轻易承认自己错误？因N的异议未进行“竣工验收”，故H无法就工程款（包含质保金）的逾期支付主张利息损失。

        三、应对建议

        就“违约不担责”现象的应对，归根结底还是那个老生常谈的办法，即清楚约定违约责任。这件事说起来容易做起来难。笔者建议从如下几个方面着考虑：

        （一）详尽约定违约责任

        不要怕啰嗦，认为“合同写多了没用”。合同违约风险就是不确定性；把违约责任明确地约定写下来，就是在消除对方违约损害风险的不确定性。

        针对不同的合同交易事项，应预先分析可能出现的违约情况，并就其中关键的、重要的事项（如工程款逾期支付、工程资料交付时间等）处理，逐项约定违约责任。不仅应规定不履行债务的违约责任，也要约定不适当履行债务的违约责任；并针对预期违约的情形，约定同时履行抗辩权及先履行抗辩权的行使。

        （二）约定“违约”状态认定标准与“责任承担方式”

        与金钱类债务的直观、违约责任容易计量相比，非金钱类债务（如情况披露、协助类义务履行承诺等）违约，带有违约状态模糊且违约损害后果不确定的特点。但这些非金钱类合同义务的履行，有时却是合同得以实施的重要基础和前提。

        针对非金钱债务履行的违约行为，可预先在合同中约定违约行为或违约状态的确认标准，如竣工验收后3个月未提交竣工资料视为“不能提交竣工资料”；以及违约责任的确定方式，如违反某个合同生效前提的事实状态承诺，支付违约金20万元。在违约情况发生后，守约方可直接依据合同约定主张责任，从而可避免以下结果，即：虽依法有权主张违约责任，但因违约损害事实上无法计量，导致违约请求权不被支持或不能被完全支持。

        （三）合理分担合同风险

        从风险承担便利的角度来划分合同责任，即由最适合管理某种合同履行风险的一方，来承担该项风险，并据此划分合同双方的责任。如在案例三中空调系统设计合理性与设备型号适当性的风险，比较适宜由总包方N承担；故考虑到上述因素，由分包方H仅承担办公楼空调设备安装施工合格的责任，则N和H的争议完全可以避免。合同责任适当的划分，不仅能体现公平和公正，也是用最经济方式履行合同的保证。总包N虽然通过分包合同向H转移了自己该承担的风险，但最终还是因空调系统性能未达标而受到了损失（A研究所因空调系统质量问题向N逾期付款）。