一、引言

        近年来，在国家治理现代化的背景下，越来越多的企业开始关注合规问题。作为经济宪法的《反垄断法》，即反垄断合规，在实施过程中的治理功能日益凸显。如果说公平竞争审查制度是对防止行政机关进行行政垄断的合规教育，那么国务院反垄断委员会于2020年9月印发的《经营者反垄断合规指南》则是对企业遵守反垄断的教育和培训，这些都是贯彻反垄断法的一体两面。反垄断法的合规是当前学术界和实务界的关注话题，在过去几十年内不断强化反垄断风险，强调了在此领域内进行有效合规指引的必要性。

        2021年，国家市场监督管理总局基于阿里巴巴平台和美团外卖平台实施所谓的“二选一”商业策略，《关于平台经济领域的反垄断指南》第十五条规定：具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，无正当理由对交易相对人进行限定交易，排除、限制市场竞争。在此指引下对两大平台实施处罚。因此，在数字经济下，尤其是平台企业，扎实推进经营者的合规，是企业减少损失的必须抉择，也是深化依法治国的必经之路。

        二、反垄断合规与国家治理现代化的契合路径

        （一）测试是针对有效反垄断合规指引的有效工具

        1.测试如何使用

        测试是发现限制竞争行为的机制。测试是诊断工具，它是建立在被指控的非法行为的计量模型、假设和理论基础之上的经验分析。设计测试的目的是发现在特殊的市场里是否存在共谋、操控和其它种类的欺骗行为。正如2018年11月，国务院国资委颁布《中央企业合规管理指引（试行）》建立的预警机制，系统梳理合规风险并及时发布预警。测试通常使用数据如价格、标价、配额、市场份额、数量或其它的数据，来发现在竞争的理论下异常的或者高度不可能的情况。

        测试通常取决于企业规模大小、经营业务行业特点、企业预算及在此行业中频繁发生被指控非法行为的频度等因素，但在众多案例中，测试需要相关专家和正确的执行。在此，必须谨记两条规则：一是没有放之四海而皆准的标准；二是劣质输入不会产出优质的结果。

        2.测试支持的合规指引及使用的时间

        反垄断领域的测试专家诊断潜在的反垄断违法发生的最大风险区域时，需要收集相关额外数据和信息，熟悉关于潜在的违法将如何发生，如何准备且使用有效数据。

        企业需要发展适当的测试来适应当前的形势，有必要训练员工能操作和解释这种测试结果。当测试引起警示时，随后的审查是测试程序关键步骤。此外，测试的设计和执行也将会随着时间进行修改，测试结果、被发现的警示区域和处置事宜，需要不断升级数据，始终保持更新后的记录，并经常重估这些模型。

        3.测试适用的范围

        测试不是万能的，当它们适当地被发展和执行时，它们能为支持或者反对反垄断的违法行为提供极有价值的证据。但是测试也会有误差幅度，它们也许错误地警示指控违法行为，或者不能警示实际的违法行为。

        强调测试仅仅能分离出在竞争的假设（或者没有欺骗）下不可能的后果，因而值得更严密的审查。当和其它的证据合并使用时，虽然它们能提供有价值的帮助，但它们不能独自地充当卡特尔存在或者缺失的最终证据，没有纯粹的经验或者统计方法能作为共谋的单独证据。

        4.企业获取竞争主管机关评价合规的途径

        在缺乏处理测试的指引时，建议把测试建立在竞争和为行业共谋的合乎逻辑的理论之上，对组织和记录可用的内部和外部数据进行全面审查，接受审查测试执行的最佳行为是阶段性地审查测试和记录结果。建立为建议和赞成对测试变化的明确的控制制度，建立为处理由测试引起的警示的明确的程序。雇佣具有明显测试经验的有权威的第三方，来阶段性地审查测试和相关联的控制。

        （二）超出制度性推荐建议范围的方法

        1.设立有效的行业协会制度

        考虑到企业规模大小，及经营的内部组织和市场，超出反垄断主管机关所推荐的反垄断合规的方法的范围，对于希望执行有效合规指引的企业来说是最基本的做法，适应大多数的企业。

        通过行业协会创建有效制度，将会是减少风险的有效方法。这种程序可分四步来设计：第一步是在协会成员内部评价存在的竞争政策；第二步是核查行业协会的社会地位和对竞争法的有特点的限制的缺失；第三步是核查命令公布的日期和被所有的参与者遵从的情况；第四步是确保合规意识强、能力水平高的调解人参加行业协会的会议。

        2.树立员工招聘和社交媒体的意识

        对于企业来说，避免违法的员工的方法之一是智慧地选择。在新员工的招聘的过程中，人力资源部门需要考虑某些标准：如人力资源部门可确信备选对象有竞争法的意识，或在以前的岗位上受过训练，或在学习期间接受过竞争法的培训。此外，人力资源部门可设置相关竞争法方面的测试，应聘人员必须达到最低的分数才能继续走下一步招聘程序。采取招聘程序的相应措施，将会加强企业内部合规文化的有效性。

        另外，考虑到当前社交媒体的重要性作用，企业应避免员工在特殊的媒体上所做的陈述会失去控制，可通过提高员工之间的合规意识，给予特殊的关注，使之迈向正确的方向。

        3.运用行为理论威慑员工的心理

        社会规范显示，个人行为由其他人的行为决定。社会规范被定为由一定的社会关系为内容，且没有法律强制力来指导和限制社会行为的规则和标准。由此，个人和组织的因素，构成了竞争法合规的心理洋葱模式，个人处在核心位置，被组织和外部环境所包围。个人含蓄的动机和核心的自我评价、组织的正义和伦理型领导以及社会责任，都能决定合规指引的效果。这些社会规范通常被视为软法，行为理论通过软法的规制，在预防性威慑方面非常有作用，它也能强化竞争法的文化。

        （三）算法作为确保反垄断合规的工具

        1.阻止限制竞争的协议

        当我们怀疑算法能否更好的遵守反垄断法时，首要的答案是能否以强迫企业遵守法律法规的方式被构建。事实上，正如意大利图书馆协会版权顾问Simonetta Vezzoso所强调的，欧盟竞争法是不包含特殊的和足够详细的法律条款的种类规范，相关法律条款能被软件工程师容易地接受并被输入到算法之前，计算机程序员为遵守这些特殊和足够详细的规范，应提前做出执行有效的具体解决方法。然而，设计上的合规能够和本身禁止如固定价格、转售价格维持或者敏感商业信息的交流协同起作用，也能设计出算法来阻止违法行为或者预测他们。例如通过执行监控算法，即当需要的时候提出警示，从而追踪到专属价格维持等信息。这样的算法能使用关于转售价格的历史数据，来发现可能有转售价格维持迹象的可疑的方式和趋势。如果这种方式和趋势能被合规部门所接收，相关的内部审查可能被执行，以便审查限制竞争行为是否正在进行以及是否需要停止。

        2.限制滥用支配地位

        算法也能用来监控相关市场中企业的市场力量。创造出能考虑企业市场份额（在每个相关市场上这个企业都是积极的）的算法，允许企业提高意识。无论何时在其中之一的相关市场上达到强势的位置，都能设计出算法提出警示。预测算法能促使企业更好地预测自身的管理行为。一旦提出警示，首席合规官员能分析支配地位的其它标准如进入壁垒或者竞争者的位置，是否具有支配地位。如果发现具有支配地位，企业将需要确信它的行为是否会违反竞争法规则。

        3.跟踪合规活动

        对于希望在子公司内部执行合规指引的持股的母公司来说，跟踪合规活动也许相对是比较困难的。在这种情形下，要允许首席合规官员能及时地进入所有子公司中的培训及经营管理中跟踪合规活动。然而，在某些情况下，以持股水平执行合规指引，可能会对某些公司产生事与愿违的后果。事实上，自从当年对Schindler电梯的判决以来，即子公司不会独立于持股的母公司，因而母公司必须对子公司限制竞争的行为负责任。

        三、结论

        反垄断、反不正当竞争，是完善社会主义市场经济体制、推动高质量发展的内在要求。在国家治理现代化大背景下，我们需要利用大数据、人工智能、算法等现代化高科技的手段实施全面依法治国。虽然反垄断法合规已经在世界各国掀起热潮，而且近期美国在原有政策的基础上，把反垄断合规纳入到起诉和审判阶段，但我国企业的经营者在法律意识薄弱的情况下，尤其是缺乏反垄断法规制竞争秩序的观念，势必会影响到我国深化改革的进程，违背依法治国的宗旨和精神，为此，国家大力推进企业经营者反垄断合规势在必行。